導讀：京劇《赤桑鎮》是一出很有名的包公戲，改編自清代公案小說《三俠五義》，被當成“優秀劇目”保留下來，說的是，包拯年幼便父母雙亡，由嫂子吳妙貞撫養成人。吳妙貞的兒子(即包拯侄子)包勉任蕭山縣令，貪贓枉法，被人檢舉。奉旨出巡的包拯親審此案，查明真相後，下令鍘死親侄子包冕。嫂子吳妙貞趕到赤桑鎮，哭鬧不休，責包拯忘恩負義。包拯則婉言相勸，曉以大義。兩個角色在舞臺上有一段對唱：
吳妙貞：“你昧了天良!國法今在你手掌，從輕發落又何妨。”包拯：“弟也曾前思後義想，徇私舞弊犯王章。”吳妙貞：“手摸胸膛想一想，我是包勉他的娘。”包拯：“還望嫂娘多體諒，按律嚴懲法制申張。”吳妙貞：“你休要花言巧語講，恩將仇報負心腸。想當年嫂嫂將你來報養，衣食照料似親孃。你與那包勉俱一樣，長大成人習文章。龍虎之年開科場，高榜得中伴君王。到如今作高官你國法執掌，你不該鍘死包勉喪盡天良。我越思越想氣往上撞，你是個人面獸心腸。”
包拯：“勸嫂娘息雷霆弟有話講，且落坐細聽我表敘衷腸。自幼兒蒙嫂娘訓教撫養，金石言永不忘銘記心旁。前輩的忠良臣人人敬仰，哪有個徇私情賣法貪贓。到如今我坐開封國法執掌，殺贓官除惡霸伸雪冤枉。未正人先正己人己一樣，責己寬責人嚴怎算得國家棟梁。小包勉犯王法豈能輕放，弟若徇私上欺君下壓民，敗壞紀綱我難對嫂娘。”吳妙貞：“聽包拯一席話暗自思想，他忠心秉公正而忘私方算得蓋世的忠良。恨我兒他不該貪贓罔上，按律條鍘包勉理所應當。”經包拯動之以情，曉之以理，吳妙貞終於明白過來，於是叔嫂和睦如初。
這出《赤桑鎮》的包公戲，本意是要表現包拯大公無私、大義滅親、執法如山的“青天”形象。不過略受過現代法學訓練的人一眼就可以看出其中有“不對勁”的地方：由親叔叔來審判親侄子，合適嗎?且不說親手將親人送上鍘刀在人情上有多麼殘忍，單就司法程序而言，誰能保障一名法官在審判親人時，能夠做到完全的秉公執法，而不受私情的半點影響?爲了解決這個問題，《赤桑鎮》只好將“包青天”往極端裏塑造，看起來不但是“鐵面無私”，簡直就是“鐵面無情”了。
今天確實有評論者從司法程序的角度對《赤桑鎮》提出質疑：包公鍘侄，只讓人看到實體的正義(因爲貪官最終受到國法的嚴罰)，而看不到程序的正義(因爲戲劇中沒有法官迴避制)。評論者又進一步作出論斷：“這正體現中國人從古至今一直關注的是訴訟裁判結局的公正性——‘實體正義’，而忽略了法律程序和司法裁判過程的正當性——‘程序正義’。”只有到了“現代法治社會”，爲了保障司法的公正，才“產生了法官迴避制度”。
強調司法的程序正義當然是對的。但這位批評者與《赤桑鎮》的創作者都誤會了宋代的司法制度，誤以爲包公鍘侄是中國法律文化傳統的反映——只不過《赤桑鎮》想借此強化包青天的鐵面無私，而批評者則想指出中國司法傳統中“程序正義”的缺失。
然而，所謂的“包公鍘侄案”決不可能發生在宋朝。毫不客氣地說，這類公案故事只是那些對宋代司法制度非常無知的後世文人的瞎編。因爲在事實上，宋代的司法非常講求程序，我在5月29日的《南方週末》上發表了一篇長文《宋代司法的程序正義》，論述了宋朝設立的非常縝密、繁複的司法程序，有興趣的朋友不妨找來看看。這裏我想再補充介紹一點宋代的司法迴避制度，來證明《赤桑鎮》之不符合史實，以及批評者之無的放矢。
宋代在司法審判的各個環節，都設置了非常嚴格而周密的迴避制。首先是法官與訴訟當事人之間的迴避。法院受理了一起訴訟案，所有參與進審判的法官人等，如果發現與訴訟的原告或被告有親戚、師生、上下級、仇怨關係，或者曾經有過薦舉關係者，都必須迴避。宋代的司法迴避實行“申報制”，開庭之前，各位在迴避範圍之內的法官自行申報，再由當地政府覈實，“自陳改差，所屬勘會，詣實保明”。有迴避責任的法官如果不申報呢?許人檢舉、控告。不用說，這自然是爲了避免法官的裁斷受到私人關係、私人情感的影響，出現假公濟私、公報私仇的情況。如果包拯的侄子因爲貪贓枉法而被告上法院，那包拯必須做的第一件事就是提出迴避，決不可能親自審訊侄子案。
對人命關天的要案，宋人更是特別強調回避，北宋末的一條立法說，“今後大辟，已經提刑司詳覆，臨赴刑時翻異，令本路不幹礙監司別推。如本路監司盡有妨礙，即令鄰路提刑司別推”。大辟重罪，即使已經複覈過，若臨刑時犯人喊冤，也要立即停止行刑，由本路提刑官委派法官重新審理，請注意，負責重審的法官必須是“不幹礙”之人，包括跟犯人沒有親嫌、仇怨，未曾審理過本案，與前審法官不存在利益相關。如果本路找不到符合“不幹礙”條件的法官，就從鄰路中找。包公戲中常見的什麼“龍頭鍘”“虎頭鍘”“狗頭鍘”，可以當堂鍘人，當然也是虛構出來的狗血情節。
其次是法官與法官之間的迴避。在一起案子的審判過程中，負責審訊、錄問、檢法的三個法官，也不能有親嫌關係，否則必須迴避，即便是同年關係，也應當迴避。如果是複審的案子，複審法官或與原審法官有親嫌關係，也需要回避，法院“移勘公事，須先次契勘後來承勘司獄(複審官)與前來司獄(原審官)有無親戚，令自陳迴避。不自陳者，許人告，賞錢三百貫，犯人決配。”對隱瞞迴避義務的法官，處罰非常嚴厲，“決配”。
宋代司法迴避制中還有一項迴避非常有意思：按發官迴避。即由官方按發的案件，按發官本人不得參與審理，必避迴避;案子需要申報上級法司，由上級法司組織不幹礙的法官組成法庭進行審理。“如系本州按發，須申提刑司，差別州官;本路按發，須申朝廷，差鄰路官前來推勘。”宋人所說的“按發”，有點像今天的“公訴”，“按發官”則相當於“公訴人”。今天我們會覺得“公訴人迴避”很不可思議，但如果我們回到歷史現場，馬上就會發現這一回避機制的設置很合理。
傳統中國實行的是審問式訴訟，公訴人如果參與審判，就相當於是既當原告又當仲裁官，這對被告人是很不公平的。宋朝未能發展出抗辯式訴訟，這是事實，但宋人顯然已認識到，公訴人不可同時當仲裁官。那麼在審問式訴訟的模式下，讓按發官迴避便是最優的選擇了。此外，緝捕官也不可以參與推勘，他們的責任只是抓捕到犯罪嫌疑人，至於嫌犯是不是真的有罪，該判什麼刑，他們是不允許插手的。甚至上下級法官之間也要回避——即有親嫌關係的法官不能成爲上下級，宋代立法規定：“提點刑獄司檢法官於知州、通判、籤判、幕職官司理、司法參軍(錄事、司戶兼鞫獄、檢法者同)，亦迴避。”
這樣的司法迴避制度，可以說已經嚴密得無以復加了。批評者聲稱“中國人從古至今一直關注的是訴訟裁判結局的公正性——‘實體正義’，而忽略了法律程序和司法裁判過程的正當性——‘程序正義’”，這顯然是“錯把馮京當馬涼”，誤將戲劇當成歷史了。現在我們看到的許多包公戲，實際上都是從元代之後的“包公案”劇目與話本小說改編而成的，其時宋朝的司法制度已經湮滅，坊間底層文人對歷史無知，只爲表達某種“中心思想”，編造了許多包公戲。今人如果據此去理解宋朝的司法制度，那無異是緣木求魚。
